风控沙龙：康得新122亿巨款玩“失踪”，北京银行到底该不该担责？

事件背景

康得新最近这次爆雷源于2018年年报中122亿元存款余额“不翼而飞”。公司3名独董和会计师事务所对存放于北京银行西单支行的122亿元存款的真实性提出强烈质疑。

围绕康得新122亿元货币资金去向，焦点最终落在了康得新大股东康得投资集团与北京银行西单支行签订的《现金管理合作协议》上，也正是这一份协议为大股东资金占用提供了便利。5月14日，康得新向北京银行西单支行发出《商务函》（详见下述附件1），称《现金管理业务合作协议》因违法而自始无效。

5月21日康得新收到北京银行西单支行《关于<商务函>之回函》，回函称西单支行与康得投资集团及公司等成员单位签订的《现金管理业务合作协议》，系各方在真实意思表示的基础上依法签署，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规规定，协议合法有效。

因康得投资集团有限公司与北京银行股份有限公司西单支行签订的《现金管理业务合作协议》而造成康得新复合材料集团股份有限公司及下属三家子公司货币资金损失，在此事件中，北京银行是否应该担责？阅享风控沙龙冯萌博士与马军生博士针对该事件各抒已见，为沙龙群友贡献了一场激烈、深入的精彩辩论。

具体辩论内容

马：资金损失一定程度上属北京银行的过失。

打个比方，相当于几个股东一起出钱雇人做生意，把货放在仓库，雇来的经理人给仓库保管员一定甜头，让保管员不要看得那么严，保管员为了一定甜头，给仓库开了后门，个别股东伙同经理人，把货偷走了，最后被发现了。现在经理人说全都是仓库保管员失职，旁观者说说倒还可以的，如果是直接参与方，想全部甩锅，就有点不厚道了。对巨额现金丢失一事，康得新大股东和管理层无疑是主要责任者，北京银行西单支行为了自身业务利益，扮演了不光彩的帮凶角色，对康得新的债权人和中小投资者来说，北京银行应当承担一定程度责任。（ps:此段摘自财税闲谈公众号文章：122亿存款丢失，康得新意图甩锅给北京银行，这样真的好吗？ 作者：马军生。讨论中这段话没有明确出现过。）

冯：如何判定北京银行存在恶意？有什么证据？

马：重大过失不需要去证明它有主观恶意。

冯：重大过失的依据是什么？马博士举的例子里说得很清楚，拿了好处行了方便，这显然有主观恶性。

大股东的流程也走了，上市公司的流程也走了，合同也签了，做的是监管部门未禁止的业务，过失在什么地方？

再举个例子，上市公司通过物流公司给大股东发货，物流公司要不要检查合同以及独立董事的意见？

这个协议是否违反法律规定或者监管要求？

群友1：

民法理论上的重大过失是指行为人因疏忽或过于自信不仅没有遵守法律对他较高的注意之要求，甚至连人们一般应该注意并能够注意的要求都未达到，以致造成某种损害后果。

马：康得新现在说违反，北京银行当然会认为不违反。

冯：这个不应该参照适用法律法规吗？光说就行？追究责任是应该的，但得有依据。按这个逻辑，银保监会也有责任。

马：重大过失构成侵权责任。

冯：过失是什么？能否明示？

我举个例子：上市公司为了采购大股东的东西，通过银行给大股东打了一笔预付款，后来大股东赖账不发货，银行有过失吗？

我现金池账户里体现什么数字是基于这个现金池业务的特殊性和你约定的，你的账可以调整。

群友2：

上市公司账户调整，充分披露，投资者才会明晰资金情况，资金是否被占用才会被发现。投资者才会判断是否投资。

冯：上市公司你自己调整啊！大股东和上市公司之间没有往来账？

按马博士这个监管逻辑，上市公司的银行得配个合规团队，而且至少有人得在上市公司及其大股东财务部驻守。

马：如果是全资子公司，未经其他股东同意给股东或实际控制人提供担保是可以的；对非全资子公司来说，未经其他股东同意，是不能给股东或实际控制人提供担保的。

冯：现金池业务下的需上拨下级账户，莫非金额计零就公允了？上市公司恶意的利用了现金池业务，这是有依据的。但如果要说银行有过失，拿出点像样的法律依据或其他证据来。这里还有担保？你一家公司的经授权人员拿着董事会的授权书和公章来和我谈合同，莫非我还得挨个给所有小股东打个电话咨询意见不成？我是善意第三人好吧。

马：要有股东决议。

冯：马博士是说，上市公司进集团的现金池业务，银行需要看到上市公司的股东会决议是吗？什么法律规定的？那上市公司过来开个户，需要股东大会决议吗？银行会说：我要是好心要看这要看那，你再去投诉我搞歧视，怎么办？

群友2：马博说的是常识，但北京银行不懂也是可以的，没有法规要求他做客户适当性，我不知道他家是上市公司行不行啊。

马：我说的是公司法里，公司为股东或实际控制人提供担保要提供股东会决议。

群友4：康得新北京银行那个问题，冯博举的例子采购预付，是履行披露义务后可以进行的关联交易；而大股东和上市公司搞资金池，让大股东可以对上市公司资金占用，这是不允许的业务，所以这两个例子没有可比性。

冯：第一，您所指“不允许的业务”，是谁不允许？这个谁对银行有无管辖权？法律法规依据是什么？

第二，我举的两个例子，如果上市公司未履行信息披露且给上市公司造成了损失，银行是否存在过失？

第三，这个现金池业务，如果康得新履行了信批，银行是否需要担责？如果不需要，没有信批，是不是银行的责任？

第四，我举的预付款例子，如果大股东违约，是不是实质上造成了资金占用？跟通过现金池占用有什么实质性区别？

群友4：我上面是指出两个例子没有可比性，其他问题就没那么straightforward。

冯：您既然说了是“不允许的业务”，不妨straight forward的说说，“谁，基于什么法律依据，不允许谁做这个业务”以及“如果做了，需承担什么后果”。

群友4：实质性区别就是资金池业务不需要大股东违约就是违反上市公司的治理要求的，而例子是在交易一方违约的情况下，这个对资金池业务本身是否合规而那个支付通道是否合规有实质区别。

冯：我讨论的是银行的责任，我从没否认过大股东有责任。

群友4：上市公司不允许发生大股东资金占用有证监会相关规定，而这里是银行给上市公司提供证券资本市场明文规定不允许的业务，这是我的point。

冯：那不妨提示一下您所说的“明文”是哪条？以及是否适用康得新情形？

群友4：

依据1：

关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知

各上市公司及其控股股东：

为进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规，现就有关问题通知如下：

一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来

上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，应当遵守以下规定：

（一）控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出；

（二）上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：

1、有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；

2、通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；

3、委托控股股东及其他关联方进行投资活动；

4、为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；

5、代控股股东及其他关联方偿还债务；

6、中国证监会认定的其他方式

依据2：

《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

依据3：《刑法》第一百六十九条之一　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

群友2：北京银行归银保监会管。

冯：这是对上市公司的要求，管得着银行吗？

群友2：管。北京银行也是上市公司。

马：北京银行也归证监会管。

冯：北京银行的大股东占用北京银行的资金了？

马：北京银行的责任有点类似于会计师事务所责任，在提供现金专业服务中，具有重大过错。

冯：拿出依据来，别类似、好比、应该。

马：刚发的那个链接：康得新122亿罗生门中的部分法律问题梳理

冯：加了一些法规链接作为背景板的抒情议论文。

群友4：

冯：怎么证明银行的恶意？

马：昨天就说过了， 不用证明恶意， 未尽应有谨慎义务，就是过失。

群友4：

冯：银行：我给你们集团提供服务、降低你们集团综合利率水平、提高你们集团的资金使用效率，我怎么知道你们的大股东是个混蛋？喔，只要最后你们有损失，就是我的错？

群友4：不需要知道大股东是混蛋，“善良”的大股东也不能让银行提供直接挪用上市子公司资金的服务。

冯：大股东是不能，现在是大股东来找我。

那各位觉得这个账户上应该体现什么数字？大量的现金池业务都是这样操作的。

请问马博，如果上市公司要求往大股东转钱，银行怎样做才算尽了谨慎义务？才不算承担过失？

群友4：银行设计产品的时候法务应该把产品的合规性进行严密分析。

冯：同意。但这个合规应该是对银行自身适用的规。

群友4：普通方式转钱银行无法尽责到那个程度，超出了合理水平，产品设计逻辑上就已经有违规漏洞了。

冯：您的意思是，普通转账银行可以转，是吗？

群友4：这一条合同法还是可以用的。

冯：但这是现金池的常规条款。

群友4：是的，如果是占用而不是正常关联交易怪不了银行。

冯：为什么？转款业务就没有合规风险？

马：银行养那么多风控合规法务人员，当真为了好玩？

这个业务在协议签订时就违规，银行心里也知道。当然冯博会问我怎么知道银行知道？

冯：您就说转还是不转吧。

群友2：转款是你自己的办，现金管理业务是几家签个协议，银行一键办。

马：现金协议就违规，你凭这个违规协议来转款，你说能不能转？按照协议操作，当然能转。

冯：现在的问题是：上市公司公司治理一塌糊涂、独立董事外部审计混日子、监管部门两眼发直，出了问题胡乱追责。马博士，能不能一次性给了确切回答：这个协议究竟违了适用银行的什么规？

马：最直接一条，就是这个协议应该要经过股东授权。

冯：什么法规？银行遵从义务如何体现？并且内部授权瑕疵不能对抗外部善意第三人。善意我不用证明，恶意需举证。现实判例需依据现有规则。

冯：这个判了，相当于确认现金池会侵犯法人单位资产，相当于宣布现金池这个业务本身非法——这就是开玩笑。

按这个逻辑推演，以后只有一种情况下可能会上现金池——企业所有股东一致同意上才行，哪怕有一个小股东反对就不可以。

即使这样，银行也可能为“股东抽逃注册资金”合规风险担责。所以说，这个业务就完蛋了。

群友4：上市公司不允许发生大股东资金占用有证监会相关规定，银行给上市公司提供证券资本市场明文规定不允许的业务，这是我的point。

群友2：银行给上市公司提供证券资本市场明文规定不允许的业务不可以吗？有明文规定？

群友4：签个贷款协议都要董事会决议，这帮银行只有涉及自己资产安全时才要客户的程序文件。

马：不同事项，银行的应尽注意义务是不一样的。 转款是结算业务，这个现金管理协议是个综合服务。

冯：结算业务vs.综合服务的区别我大致理解了，接下来请说一下法律依据。我可以告诉您，即使是一般结算业务，也会因为特殊的法律规定产生合规风险，比如“反洗钱”。

马：上市公司法定代表人拿个章和银行签个协议，说以后大股东可以随便调用我的钱，银行说好啊，就给办了，这个事，你觉得银行有没有过失？

冯：好，基于这个定义，我请教一个问题：北京银行如何判定这个业务在大概率上会造成损害？中国上市公司的大股东大概率都是坏人？

马：举个例子：收破烂是合法业务，但明知是赃物而收赃则要承担法律责任。

如果是别人拿旧报纸来卖，收破烂的收了，最后就算查到卖报纸的人是偷了别人旧报纸，那收破烂的不用承担责任（排除明知是赃物的前提下）。

但如果有人来卖井盖，收破烂的也不问一下，收了就转卖，最后极有可能要承担法律责任。因为作为收破烂的行业从业人员，是知道卖井盖大概率是偷的，那你就要采取程序审核一下井盖来源合法性。

那是不是收破烂的收井盖就一定犯法？也不是，如果你查明对方是市政单位对废井盖有处置权，确实是合法的卖井盖，那这批井盖也可以收的。

你要问收井盖犯了哪条法？法律上并没有直接禁止收破烂的收井盖，法律上只有收买赃物是违法的。

但收旧报纸和收井盖，这两个的注意义务是有区别的。

回到现金池业务，现金池业务本身是可以做。但如果现金池业务，能够让大股东可以方便侵占上市公司资金时，那银行提供这个功能就要非常谨慎，因为这种大股东借用上市公司资金或由上市公司提供担保，仅凭上市公司同意是不够的，至少要经过股东大会授权才可以。

当然，冯博说那我上市公司打款给大股东，可能也是违法打款（没有经过合法授权），是不是银行也要查看这些文件？那倒不用。 这个就好比收废井盖和收旧报纸，需要尽的注意义务是不一样的。

在某些情况下，打款也是要尽审查义务，比如资金监管账户，银行有法定监管义务的。

如果你收破烂的，也不多问，收了废井盖，最后警察找来说你知赃买赃，收破烂的说我正常收个破烂，不知道这个是偷来的。

那你作为一个收破烂的专业人士，这个说辞是说不过去的。

冯：那我会投诉这个警察。你说我知赃，你拿出证据来，否则投诉。你们警察自己抓不到贼，来抓我？你们怎么知道我没有问？你们怎么知道我没有自己的专业判断来判定这个井盖我可以收？

马：最后警察证明了这个是赃物，至于购买人是不是明知，这个在法律上会结合各种因素来判定的。不是你说不明知，就采信你的说法。

如果是废报纸，没有其他证据，会采信你不知。

如果是废井盖，你收破烂的不拿出证据来，法官会采信警察的说法。

冯：即使马博士说的情况存在，只能说明中国的司法体系落后，无他。比如，法官还会依据“不是你推的，你为什么会扶他”的逻辑判决。

马：国外司法体系也是这样。 CPA法律责任里有推定欺诈和举证倒置。刑法是遵循无罪推定原则，民事责任分配是采用优势证据原则。

冯：拿CPA以及之前的医生忘记钳子做例子，CPA和医生是有明确的、需遵从的职责操作规范的。马博士如果能给个《收破烂执业准则》中的“第X章：关于收井盖过程中需关注的事项”内容，我就同意马博士的观点。另外，提醒一下，盗窃罪是刑事犯罪范畴。

马：被偷的主体，可以提起民事索赔。刑事归刑事，民事归民事。

冯：您找一个现实判例给我看看。不要拿CPA、医生做类比，不可比。

马：深圳机场骗贷案，你之前应该看过，深圳机场老总，在公司不知情情况下，用公司名义贷款后挪用。最后银行承担一部分损失，因为银行未尽应有注意义务。

冯：民事诉讼，不关警察的事，换律师来。深圳机场骗贷案中银行承担30%责任案，就是个法院地方保护主义下的“笑话”。

马：深圳机场这个是广州法院保护了兴业银行广州分行，换到深圳法院判的话，银行会赔得更多，所以银行选择在广州起诉。

冯：好，可以继续讨论偷井盖吧。马博士同意偷井盖和CPA和医生执业所处的规范环境是不同的吧？也同意收破烂的收井盖也不会涉及刑事责任的，是吧？

马：收井盖是否涉及刑事责任另说，这里主要讨论侵权责任。刑事责任认定通常更严格。注册会计师有重大过失要承担民事责任，但刑事责任要有欺诈或推定欺诈。刑法和民法是两套体系。现在大家聚焦北京银行业务，主要是民法这块。

冯：先把收破烂这个说完，否则收破烂的张大爷在一堆井盖旁边瑟瑟发抖。在执业标准方面，收破烂没有明确的标准，CPA和医生有明确的标准。同意吗？马博士给个明确回复。

马：CPA行业只能说相对有标准，但是也不是那么明确，所以才有专家证人。

冯：同意是吧？好，在认定CPA或医生存在过失并需承担责任时，通常是以判定(可能用到专家)其未遵从执业标准为前提的，同意吗？

马：同意。

冯：“不能把医疗器械遗忘在病人体内”，百分百是涵盖在医生执业标准里的！但北京银行究竟违背了什么其适用的规范标准？

马：很多违反标准的事，是需要职业判断的。

冯：是的，但先找到像样的标准再说。马博士昨天（编者注：两位博士的辩论跨越了一次日升日落）说到了综合服务和结算有区别，问题是这个综合服务实质上就是一揽子结算服务的自动化打包服务啊。一朵花是花，一束花就变成草了？

马：因为法规只是规定，收破烂不能买赃物，你是否违规？会根据情节来判断，你要问赃物的具体标准，有时是需要判断的。

冯：另一家企业，历史上只要账上有钱就立即用支票全额转给股东，这样莫非就是合规的？

马：在支票结算转款的情况下，你没有那么强的注意义务。但是现金管理协议，你是要有风控法务合规来审核的。支票结算，你是通常不用审查这两个公司之间法律上的关系。

冯：喔，换了个角度，用企业内部流程来定义法律性质。这是个人法律框架还是业内通行法律框架？

马：集团现金池业务，你是会看各签约主体的法律关系。

冯：大额资金业务，银行有义务KYC。静待北京银行最后要不要承担责任吧。从道义感情角度，我希望北京银行赔很多钱；从对基本商业规则破坏性角度，我希望北京银行不用担责。（冯博士论点小结）

马：我的观点，从现有披露信息来看，北京银行是存在严重过失，也是明知故犯，挑战合规底线（规在哪里？自行判断）。

我的判断，类似大股东与上市公司混用现金池业务，会被全面叫停。

民事责任方面，北京银行败诉可能性很小，毕竟被抓的大股东是主犯，毕竟人家是皇城根下的银行。

行政责任方面，被窗口批评是少不了的，公开行政处罚也有一定可能性。（马博士论点小结）

冯：为马博士补充：不仅应该针对上市公司叫停，对非上市公司，如未取得股东一致同意的、或债权人明确反对的，也应该叫停。已造成损失的，银行应承担赔偿责任。

马：对非上市公司来说，从现有法规精神看，非全资子公司，如果现金池业务，导致集团公司占用子公司资金或让子公司资金构成担保，应当取得股东会决议（关联股东以外的过半股东同意），不需要债权人同意。因为现有公司法规定，对公司为股东及实际控制人提供担保时，要求经过股东会同意（并不需要全体一致同意）。但被担保股东是要回避表决的。

冯：我觉得破产企业，如有现金池业务，其债权人视情况可以把银行告上法庭。理论依据方面，把马博士的论证过程稍做调整就可以。企业欠税无力支付的，税务机关也应该关注其是否有现金池业务，如有，也可视情况要求银行支付。

马：北京银行有问题啊，第一是违反了强制性规定，第二就算没有禁止占用的规定，也应该要股东会同意（关联交易和关联担保）。

[神奇的侵权责任构成三要素分析法——以“狗咬驴、驴踢车”案为例]

冯：马博士，假如在债权人明确反对的前提下，银行悍然依据公司股东大会决议上了现金池，导致资金被大股东长期占用并导致公司破产，债权人能起诉银行吗？当然是列在大股东后面。

马：应该不能，如果银行操作是合规的话，仅仅是债权人反对不构成过错（因为债权人没有反对权限，除非债权人和公司有特殊约定，并告知银行了）。

冯：债权人以“银行协助股东抽逃注册资金”(此为法律明确禁止，可类比上市公司大股东资金占用禁止法规)为由，有何不可？

马：这里面涉及到是否存在过错的判断，你可以去向法院主张，但这种情形下一般得不到支持。 过错，在法律上是综合看各方面判断的。

冯：债权人：啥叫我没有反对权限，上市公司小股东的合法权益受法律保护，我们债权人也一样！马博士，咱分析问题，起码内在逻辑要一致吧。

“你可以去向法院主张”这种话，你叫我怎么接呢？我当然可以啊。

马：逻辑是一致的，是否存在过错，是要看各项法规及具体情节。

冯：好吧。我知道了，这个要看，或者向有关部门咨询。

马：未经过股东同意可能是违规，未经过债权人同意未必是违规，看不同业务。

冯：这次讨论给我最大的启示是：当你感觉已丧失所有希望的时候，不要气馁，因为说不定还可以告银行，而且银行有钱。还是有满满的正能量的。现在就等北京银行败诉了。

马：我也是讲法律依据的。但很多情形要具体判断，这家企业发货且已收钱就确认收入了，不代表另外一家企业发货收钱就可以确认收入。你不能说这不符合逻辑，说既然逻辑一致，这家能确认，另外一家就能确认收入。

冯：上市公司小股东作为规模化韭菜，学界法律界必须关爱；债权人最多是野生韭菜，岂能一样？

马：是否存在过错、过错与损失之间的因果关系、多方存在过错时责任如何分配，都有很多具体细节要探讨的。就这次康得新个案而言，我觉得北京银行的过错是比较明显的，冯博认为北京银行存在过错的法规依据不足。司法上有深口袋理论，但银行法务也不是吃素的。（马博士论点小结）

群友5：这种只能说法令不清晰，立法不全面，虽然说是法治，但实际执行中更多还是人治。我等大众自然担心遇到强权人士或机构时，会被对方“具体判断”后人治掉。现实更多偏向马博士，但还是希望以后可以向冯博士那里转变。

冯：这不仅是觉得依据足不足的问题，而是这个判例会：1.进一步强化有罪推定；2.善意第三人原则弱化，比如合同签了可能莫名其妙就无效了；3.法无禁止即可为原则变得越来越难执行；4.模糊主要责任人焦点、深口袋理论泛滥；5.舆论操纵理性。反正是更加一塌糊涂。虽然，北京银行大概率是个钻空子的银行。（冯博士论点小结）

说明：本文为阅享风控沙龙群的讨论记录，可能不够系统，阅读时需结合讨论的上下文。

来源公众号：阅洲内控与风险管理

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